5月初，“高铁掌掴事件”在网上引起热议。之所以会引起广泛讨论，关键在于警方给予该案性质的认定——互殴。通常认为，“互殴”即相互斗殴，是指参与者在斗殴意图、伤害故意的支配下积极实施的互相侵害的行为。由于互殴与防卫行为具有外观上的相似性，因而准确区分两者殊为不易。在刑法领域，“互殴泛化”问题存在良久，尽管理论与实务界作出了诸多改变的努力，将案件认定为互殴而否定正当防卫仍是司法实践的惯常做法。为此，今年3月，最高人民检察院联合公安部印发的（以下简称“《轻伤害指导意见》”）在的基础上，作出了进一步规定。具体而言，《轻伤害指导意见》强调“准确区分正当防卫与互殴型故意伤害”，人民检察院、公安机关要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不想当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。《轻伤害指导意见》指出，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫”。同时规定，故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。迄今为止，已有不少学者注意到了互殴与正当防卫的界限问题，并撰写了相关文章加以讨论。在此，“刑事法判解”公号摘录了陈兴良、邹兵建、李勇、赵运锋、储陈城等一些学者的不同见解进行汇编，呈现各方立场的基本面貌及相互交锋，供读者参考。陈兴良
在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。但是，后动手的一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。
互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。因此，互殴就成为正当防卫成立的消极条件。
1.基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫
在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此，对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性。因为，从客观上看，互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击，容易与正当防卫混为一谈。因此，只有主观上的不法侵害故意，才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。
“姜方平故意伤害案”的裁判理由：“理论上，根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。”
审判思路：互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。
2.对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴
在我国司法实践中，互殴的认定在很大程度上被扩大化，因此限缩了正当防卫或者防卫过当的成立范围，这是有所不妥的。
“周巧瑜故意伤害案”的二审判决：“在案证据证明，双方因交通问题发生纠纷，进而发生互殴，各自的行为缺乏防卫性质。周巧瑜使用砖头砸朱某头部，导致对方死亡，其行为不构成正当防卫。”
如果按照本案的逻辑，那么只要对他人的侵害行为的反击都会被认定为互殴。互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提。如果双方事先不存在这种斗殴意图，则谁先动手谁后动手这个问题就是十分重要的，其重要性表现在：先动手的一方是不法侵害，后动手的一方具有防卫性。因此，在“周巧瑜故意伤害案”中，双方并没有事先的斗殴意图，是在死者方首先挑起事端对张某进行殴打之后，周巧瑜为解救张某而对朱某实施了较为严重的还击。对于本案，至少应当认定为防卫过当。
3.具有积极的加害意思的反击行为，应当认定为互殴
在司法实践中，如果双方事先具有斗殴意图，则不仅谁先动手谁后动手不重要，而且打斗的场所也变得不重要。
“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”的判决认为：本案系赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受法律保护。双方经谈判未果后发生言语冲突、互有挑衅，曾勇一方即纠集人员，携带刀具，上门斗殴，其行为构成聚众斗殴罪;何强纠集张胜等人，主观上具有斗殴故意，客观上纠集人员、准备工具、实施了相互斗殴的行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。
本案中，因为是曾勇等人到何强所在公司进行斗殴，对此情况，何强等人早有预料并做了工具上的准备。因此，首先涉及预期的侵害问题。事实上，何强等人并不是消极地在等待曾勇等人的上门斗殴，而是积极地准备工具，这又涉及积极的加害意思。
预期的侵害也称为预期的危险，是指预想到侵害的存在。这种预期又可以分为抽象的预期和现实的预期。抽象的预期是指对于将来可能发生但并不十分确定的侵害，采取了预先的防御措施。现实的预期是指对于他人前来侵害已有预见，但并没有回避，而是准备了工具，在他人前来侵害的时候对他人进行了防卫。在具有预期侵害的情况下，并不回避这种侵害，在受到不法侵害的情况下，采取防卫措施，应当认为具有防卫的紧迫性，并不否定行为人的防卫权。
日本已经确立的判例理论认为，具有“积极的加害意思”时，否定存在紧迫性，既不成立正当防卫，也不成立防卫过当。这里的“积极的加害意思”，我们也可以理解为就是双方事先具有斗殴的意图。这种事先的斗殴意图既可以是互相明示，也可以是互相默示。
4. 预先准备工具的反击行为，不能否定行为的防卫性
现实生活中，事先得知他人将对自己实行侵害，为了防御而准备工具的行为，能否由此推定为具有斗殴意图而否定此后反击行为的防卫性，这是一个关涉防卫与互殴区分的重要问题。
在“胡咏平故意伤害案”的抗诉意见中，可以列举出对正当防卫的错误观念：（1）事先准备工具就推定为具有斗殴故意。（2）正当防卫须出于迫不得已。（3）防卫工具只能是就地取材或者是夺取对方的工具。
（1）是否属于互殴，要根据事先是否具有互殴的约定进行判断。不能简单地把面对不法侵害的防卫意图错误地推定为斗殴的故意。“行为人在人身受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是斗殴，其目的只能根据相关事实和证据来确定，而不能恣意推测。”
（2）要求被告人只有在无法逃跑的情况下，才能实行正当防卫，这明显违反刑法关于正当防卫的规定。
（3）没有任何一个法律或者司法解释规定，防卫工具只能是就地取材或者是夺取对方工具。只要是具备防卫条件，无论是事先准备的工具还是就地取材的工具，抑或是夺取对方的工具，都可以构成正当防卫。
（摘自陈兴良：《互殴与防卫的界限》，载《法学》2015年第6期）
邹兵建
互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。斗殴意图指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起或积极参与斗殴的主观心理态度。
1.传统互殴概念的反思
传统的互殴概念认为，互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意。显然，正当防卫行为在客观上也属于伤害行为。也就是说，互殴和正当防卫在客观方面没有实质性的差异。因此，防卫意图否定说的理论支撑点只能是,伤害故意和防卫意图构成互斥关系。学者们之所以得出这个结论，很可能是因为，在他们看来，互殴中的双方都有伤害对方的故意，因而双方构成不正对不正的关系，不符合正当防卫的正对不正的要求，因而也就没有防卫意图。但是，在故意伤害罪的语境中，行为人具有伤害故意是行为人的行为属于不法行为的必要条件而非充分条件。由行为人具有伤害故意这一点，并不能当然地推导出行为人的行为属于不法行为。故意的认识因素就是指对构成要件事实的认识。伤害故意的内容就是明知自己的行为会导致对方身体受伤的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。而防卫意图是行为人在认识到不法侵害正在进行的基础上所产生的通过实施防卫行为来制止不法侵害、保护合法权益的主观目的。伤害故意与防卫认识的认识对象不同，认识内容也不同。在正当防卫的场合，不法侵害人正在实施不法侵害，而防卫人实施的防卫行为则很可能会造成不法侵害人身体受伤，两个事实同时发生。因此，在认识因素层面,伤害故意和防卫意图可以兼容共存。在正当防卫的场合，在防卫人的行为和目的之间，存在如下一条逻辑链条：“防卫行为→不法侵害人受伤→制止不法侵害→保护合法权益”。伤害故意的目的和防卫目的都处于上述逻辑链条之中，后者建立在前者的基础之上，二者之间存在目的和手段的关系。由此可见，在意愿因素层面,伤害故意和防卫意图同样可以兼容共存。伤害故意和防卫意图实现兼容共存的场合，恰恰就是正当防卫成立的场合。行为人若有伤害故意则未必有防卫意图，但是若有防卫意图则必有伤害故意。换言之，在外延关系上，伤害故意和防卫意图是包含和被包含的关系。这就说明，在传统互殴概念的语境下，防卫意图否定说不能成立。传统的互殴概念不能实现其被预设的功能,在理论上存在难以克服的障碍。传统互殴概念对司法实务的负面影响：在法律适用方面，大量的原本应当属于正当防卫的案件被法院错误地认定为互殴，导致互殴在司法实践中被滥用。在事实认定方面，互殴由一个评价性概念转化成为一个描述性概念，成为法院在认定案件事实时经常使用的高频关键词，从而导致很多案件的关键事实不够清楚。需要在传统的互殴概念的基础上加上一个新的要素，藉此将互殴和正当防卫区分开来。这个新的要素就是斗殴意图。互殴就是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。简言之，互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意和斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。斗殴意图和伤害故意是两种不同的主观心理态度。从具体内容的角度看，斗殴意图是对斗殴的任何和意欲，而伤害故意是对自己的行为及其结果的认识和意欲。从成立时间的角度看，斗殴意图产生于斗殴开始之前并且伴随着整个斗殴的过程，而根据意行同在原则，伤害故意与客观上的伤害行为同时开始并同时结束；从与客观行为的对应关系角度看，斗殴意图的外化主要体现在斗殴发生之前行为人为了促使斗殴的发生而实施的各种诱发行为上，而伤害故意的外化就是伤害行为本身。另一方面，斗殴意图和伤害故意可以兼容共存。在斗殴意图的支配下,行为人既有伤害故意的认识因素，又有伤害故意的意志因素,因而具有伤害故意。在且仅在互殴的场合，双方参与者同时具有伤害故意和斗殴意图。在意图的产生上，斗殴意图的产生具有主动性，与其他人的行为或意图无必然关联；而防卫意图的产生具有一定的被动性，只有在面临不法侵害的情况下，才能产生防卫意图。在与不法侵害的关系问题上,斗殴意图对不法侵害起到推动、促进的作用；而防卫意图对不法侵害起到抑制、消解的作用。在同种意图能否共存的问题上，理论上普遍认为，对于不法侵害者可以实施不法侵害，但是对于正当防卫者不能实施正当防卫，因此，打斗的双方可以同时具有斗殴意图，但是不可能同时具有防卫意图。在法律性质上，斗殴意图是非法意图，而防卫意图是合法意图。斗殴意图与防卫意图在体系位置上基本一致，但是在具体内容上截然相反。斗殴意图和防卫意图构成互斥的关系。互殴之所以不构成正当防卫，不是因为互殴的参与者有伤害故意,而是因为互殴的参与者有斗殴意图。行为人在打斗发生之前的言行举止是判断其有无斗殴意图的素材和依据。另外，根据斗殴意图产生方式的不同，可以将互殴分为有事先约定的互殴和无事先约定的互殴。有事先约定的互殴是指这样一类互殴：在打斗发生之前，双方就打斗的发生进行了约定。这种斗殴约定就是双方的斗殴意图的直接体现。就约定的内容而言，斗殴约定一般不会出现“打斗”、“斗殴”等字眼，而是使用一些生活化的语言。就出现的场合而言，斗殴约定一般出现在双方已发生了口角、争执的场合。表面上以实际行动表明其接受斗殴约定的一方是否真的有斗殴意图，要看行为人如果做出相反的行为，是否会给其正常的生活或工作带来不便。如果不会带来任何不便，那么行为人的行为就足以表明其接受了斗殴约定，具有斗殴意图。反之，如果行为人做出相反的行为会给其正常的生活或工作带来一定的干扰，那么，即使行为人实施了符合约定内容的行为，也不能当然地认为其有斗殴意图。无事先约定的斗殴是指这样一类互殴：在打斗发生之前，双方没有对打斗进行约定。如果说在有事先约定的互殴中，打斗是双方自觉的行为；那么，在无事先约定的互殴中，打斗就是双方自发的行为。需要分别考察打斗的双方参与者是否有斗殴意图。一般而言,先动手的一方明知自己的行为会引起对方的反击而仍然率先动手，说明其对双方打斗的发生持希望或者放任的态度，据此可以推定先动手的一方具有斗殴意图。不过，存在两种重要的例外情形：（1）双方力量对比悬殊，对方的人数或武器占据绝对优势地位，并且，对方虽然尚未动手，但是对方的言行举止使人相信其一定会动手。（2）对方已经开始实施不法侵害，只不过其不法侵害不是以故意伤害的形式呈现出来，因而不能认为对方已经动手。对于后动手的一方，原则上应当推定其没有斗殴意图。一方面，后动手的一方在在打斗上具有被动性，其打斗主要是一种出于本能的反应，很难说其具有积极参与斗殴的主观心态；另一方面，从刑事政策的角度考虑，推定后动手的一方没有斗殴意图，能够反过来增加先动手一方的违法成本，从而达到抑制斗殴的政策效果。但是,如果后动手的一方在动手之前的言行举止充分表明，其对于双方打斗的发生持积极追求的主观心态，则应当认为其有斗殴意图。这种场合包括但不限于防卫挑拨。行为人的斗殴意图产生后，可能会因时间的流逝、情势的变化而终止。因此，在肯定了行为人在打斗前产生了斗殴意图之后，还需要看该斗殴意图是否贯穿了整个打斗的过程。（摘自邹兵建：《互殴概念的反思与重构》，载《法学评论》2018年第3期）
李 勇
应当从正当防卫的优越利益原理出发，将互殴分为真正的互殴与不真正的互殴。真正的互殴应限定为双方事先约定相互攻击行为，只有这种意义上的互殴与防卫才是互斥关系。不真正互殴并非一概排斥正当防卫。
1.互殴中正当防卫司法乱象的梳理
对裁判文书网上2016年1月1日至2019年1月1日涉及互殴的故意伤害案一审刑事判决书进行统计分析，此类案件共计14640件，其中裁判理由涉及正当防卫的仅930件，占案件总数的6.3%。在这930件涉及正当防卫的案件中，涉及无罪判决的共计8件，其中以正当防卫为由判处无罪的仅1件；因证据不足全案判无罪的2件；因情节显著轻微判处无罪的1件；其余4件均为共同犯罪中其中一名被告人因证据不足而判无罪。案件一旦涉及互殴，认定正当防卫的概率不到万分之一。实践中，以互殴为由否定正当防卫的情形主要可以概括为以下类型：（1）打架就是互殴；（2）还手就是互殴；（3）有伤害故意、报复等动机就是互殴；（4）事先有纠纷、事先准备工具就是互殴；（5）先动手就不能防卫；（6）防卫前要先躲避。互殴的泛化与“唯结果论”相互交织，一旦一方出现伤亡后果，就倾向于否定另一方的正当防卫，而否定正当防卫的最佳“理由”就是互殴，从而加剧了互殴与防卫关系的混乱。试图从斗殴意图这一主观要素来界定互殴，这种“意图中心论”的立场是互殴泛化的重要原因，值得反思。首先，正当防卫中原本就存在侵害或伤害对方的故意，从侵害、伤害故意的角度根本无法区分互殴与防卫，反而会导致“只要有伤害故意就是互殴”的现象。即没有任何伤害故意的正当防卫在实践中几乎是不存在的。防卫意图与伤害故意并存是常态。其次，将互殴限定为“事先产生斗殴意图”不具有可操作性。因为实践中会将准备工具、报复动机等解释为事先就有斗殴意图。最后，从“伤害故意+斗殴意图”的角度重构互殴概念的观点基本上停留于文字游戏层面。该观点不仅没有跳出 “意图中心论”的窠臼，反而又加上欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机，这种随意添加主观超过要素做法，将正当防卫进一步“道德洁癖化”。互殴与其他不符合正当防卫的情形一样，其不成立正当防卫的根本依据是不存在需要保护的优越利益。只有在双方事先约定相互攻击的场合（简称约架），才导致不存在需要保护的优越利益，从而排斥防卫的成立，这是真正的互殴。首先，双方事先约定相互攻击，即约架，就表明各自承诺对方殴打己方，这类似于被害人承诺，不存在需要保护的优越利益，属于双方自我答责。其次，既然是约架，双方都是不法侵害，双方都知道将进行相互攻击，缺乏紧迫性（正在进行不法侵害），并不存在国家来不及救济的紧急情况；也缺乏“正对不正”的前提，是典型的“不正对不正”。再次，将互殴行为性质认定的关键时点前置到相互攻击行为之前的约定行为。这样的约定行为具有实体的内容，即双方通过当面对话、电话、互联网、书信、捎话等方式约定在某个时间、地点进行相互攻击，具有客观性。最后，如果约架的一方停止侵害（逃跑、求饶等）而另一方继续侵害。停止侵害的一方实际上已经放弃了约架和斗殴的行为，作为双向行为的互殴，此时已经结束。对方继续侵害、追打，属于新的不法侵害，这时停止侵害的一方具有正当防卫的余地。在真正的互殴中，双方都能预见到对方可能使用凶器，即使轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强工作，也在其概括预见的范围之内。真正的互殴没有正当防卫的余地，主要包括以下类型：（1）单挑型约架与群殴型约架；（2）复仇型约架与偶发矛盾型约架；（3）二次斗殴型约架；（4）争夺势力范围型约架。单方约架不属于真正的互殴，单方约架的一方原则上没有防卫权，没有约架一方的利益处于优越地位，因此可以正当防卫。（1）一般故意伤害案中正当防卫的认定规则：只要没有约架，就属于一般的故意伤害案件，应当注意查明是非对错和谁先动手，在双方力量没有较大悬殊，“武器对等”的情况下，原则上后动手一方可以进行防卫，先动手一方不能主张防卫；特定情况下，如先动手一方只是轻微殴打，后动手一方使用致命性暴力袭击；或者是后动手一方突然使用杀伤力很强的武器；或者先动手一方已经逃跑、求饶，此时先动手一方存在防卫的余地。（2）防卫意思与报复等动机并存案件中正当防卫的认定规则：原则上不需要考虑防卫意思，即使要考虑，行为人至多只需要认识到不法侵害的事实。只要客观上符合正当防卫的条件，即使是出于愤怒、报复等动机，也是可以被正当化的。防卫人主观具有伤害意图、积极加害意思，并不影响正当防卫的认定。（3）预期侵害中正当防卫的认定规则：当行为人预期到侵害时，没有合理的理由而径直前往进行殴打，那就意味着行为人承诺放弃法律对自身利益的保护，就没有需要保护的优越利益，类似于单方约架。当行为人具有合理的理由而前往，如果遭遇对方的不法攻击，行为人的法益处于优越地位，可以防卫，没有退避义务。行为人没有合理理由在特定地点“守株待兔”，与对方较量，也没有需要保护的优越利益，类似于单方约架。行为人具有合理的理由而滞留一定场所，或者是前往某处的必经之地，遭遇对方的不法侵害，可以进行防卫。预期到侵害时，为消极防御而准备工具，不影响正当防卫的认定。（4）自招侵害（挑拨防卫）中的正当防卫认定规则：基于风险分配的需要，由挑拨人对自己先行制造的风险自我容忍、自我答责，通过退避来回赎、抵消先前制造的风险，直到其利益重新恢复到优越地位之后，才能正当防卫。①蓄意型挑拨：挑衅人法益受保护的优越性明显降低，不得借机防卫，具有退避义务。在特定条件下，也不能排除防卫的可能性。②非蓄意型挑拨：实施过失的非蓄意型挑拨的人具有完整的防卫权，至多“成立防卫过当”，实施故意违法行为的人的防卫权应当按照“躲避——防御防卫——攻击防卫”三阶段进行限制，实施仅违反伦理行为或合伦理行为的人原则上具有完整的防卫权，不具有退避义务。（摘自李勇：《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期）
赵运锋、吕科言
互殴认定应处在一种动态视野之下，以防卫意图的缺失为其认定标准实质所在，以预谋的、积极的伤害故意为主要认定依据，并容许报复、逞强等附随动机存在，构建精细化、层次化的互殴认定标准。
无论是在理论界还是实务界中，互殴认定往往呈现出一种模糊化、抽象化的趋势。司法实践中所存在的问题，往往根植于理论上对于互殴认定标准的不统一。互殴的抽象认定标准可以划分为四种类型：“侵害故意+侵害行为”标准、“不法侵害故意+侵害行为”标准、“不法侵害故意+连续侵害行为”标准以及“伤害故意+斗殴+伤害行为”标准。互殴的具体认定标准：1. 打架即互殴；2. 还手即互殴；3. 事先有纠纷即互殴；4. 事先准备伤害性工具即互殴；5. 先动手即互殴；6. 防卫前未躲避即互殴；7. 防卫手段优越即互殴。伤害故意与防卫意图在主观上并不互斥，而可共存。如若以单纯的伤害故意作为互殴认定的主观标准，那即是将伤害故意摆在了防卫意图的对立面，并无实质依据。而如若以伤害故意的理念贯彻在互殴的认定标准当中，在“侵害故意+侵害行为”抽象认定标准的指引下，以“打架即互殴”、“还手即互殴”具体认定标准为操作手段，会给防卫者无故追加义务，导致正当防卫的虚置，造成犯罪圈的不当扩大，其认定结果往往会有失公允，与正当防卫的设立初衷相悖，也与刑法的保护机能不合。“不法侵害故意”与“侵害故意”的不同之处在于其针对防卫人之防卫意图的判断，“侵害故意”的存在并不否认防卫意图的存在，而“不法侵害故意”中的不法，当属事后评价，而对于事中的主观认定，则应当着眼于防卫意图的缺失。斗殴意图本是作为斗殴（互殴）认定所需要的参照根据而存在，但却要求以行为人“主动挑起斗殴”、“积极参与斗殴”作为斗殴意图的认定因素，如若严格参照文义，难免有循环论证之嫌；如若将“斗殴”理解为“伤害行为”，据此，行为人以欺凌、报复等动机而率先实施的伤害行为以及对于对方率先实施伤害行为加以积极回应的行为，均会被认定为存在斗殴意图，从而认定与其持互斥关系的防卫意图不存在，不构成正当防卫。斗殴意图相对于伤害故意而言，其主观内容更为具体，明确将“欺凌”、“报复”等动机列于其中。然而，只要防卫者认识到对方的不法侵害正在进行，并致力于防止不法侵害行为的继续进行以保护自身法益，其主观心理态度便可归结于防卫意图。在司法实践中，斗殴意图缺乏可操作性。在正当防卫的语境下，斗殴、互殴与正当防卫之间在实行行为的外观上难以区分，如若仅按照行为人的伤害行为、伤害结果来推定其斗殴意图，正当防卫的存在空间将会被接近无限地缩小；如若以行为人的先行为作为参照，又可能导致“事先有纠纷即互殴”、“事先准备伤害性工具即互殴”等标准的出现，使犯罪圈不合理地扩张。防卫意图的缺失：防卫者的主观内容，也就是防卫意图，成为了防卫行为区别于一般伤害行为的实质所在。因此，以一般伤害行为作为其载体的互殴情形，其有别于的正当防卫的关键亦在于防卫意图的缺失。被害人自我答责的体现：在互殴当中，尤其是当行为人先行遭受他人伤害的情形下，行为人处于受害人地位，其在实施“防卫”行为时，主观上未将自己的行为目的及实际实施的伤害行为控制在“制止不法侵害的继续进行”的边界之内，而是旨在造成不法侵害行为的蔓延，导致法益侵害结果的扩大，其主动将行为超限于正当防卫之外，将自己置身于易使身体法益受到侵犯的危险情境之中，放弃了自身私力救济的权利，故应承担私力救济制度保护之外的法律后果，也即，行为人所承受的源自于对方的伤害行为不会促成其“防卫”行为的合法性，其所谓的“防卫”行为不再置于正当防卫制度的保护之下。优越利益的缺位：互殴与其他不符合正当防卫的情形一样，其不存在需要保护的优越利益。互殴双方是“不正对不正”，并不存在需要保护的优越利益，不符合正当防卫的内在要求。以防卫意图的缺失为其认定标准实质所在：其余的互殴认定原则及具体认定标准均应围绕防卫意图的缺失展开。以预谋的、积极的伤害故意为主要认定依据：互殴中的行为人，特别是处于还击方的行为人，他们之所以不能依据正当防卫而得以出罪，是因为其存在主动放弃自身私力救济权利的主观内容、客观行为。此处的主观内容，即是行为人针对对方的预谋的、积极的伤害故意。所谓预谋的伤害故意，是指行为人对于其针对对方的伤害行为早有谋划，其客观行为大致表现为与对方达成合意的约架、对方不知情的挑衅惹起行为等；所谓积极的伤害故意，是相对于消极的伤害故意而言的，以充分对对方造成人身法益的损害结果为其根本目的，而积极的伤害故意往往需要结合行为人所处的实际情况、伤害手段、损害结果等方面因素综合判定。容许报复、逞强等附随动机存在：只要防卫者认识到对方的不法侵害正在进行，并致力于防止不法侵害行为的继续进行以保护自身法益，其主观心理态度便可归结于防卫意图，无需以禁止“报复”、“争强好胜”等附加动机的存在作为防卫意图的限制，而倡导防卫意图的神圣化。在动态视野下界分互殴与正当防卫：互殴与正当防卫之间的界分不应是一种全有或全无的判断，而是一种基于动态视野的判断。无论是行为人先动手还是事先与对方约架，互殴的成立并不必然导致正当防卫再无成立可能，不能仅以双方的初始行为与最终损害结果作为单一的正当防卫认定的参考标准，而是要结合双方行为的即时表现，针对双方行为的预期符合程度、中断效果程度等作出合理判断，并综合考虑其正当防卫成立之可能。（1）有预谋的互殴：互殴的抽象认定标准应当归纳为“预谋伤害故意+积极伤害故意+伤害行为”，即行为人对于对方的伤害行为早有谋划，以充分对对方造成人身法益的损害结果为根本目的，而实施伤害行为的。双方达成合意的互殴：此种情形下，行为人无论是先动手的一方还是还手的一方，其行为均应先行认定为互殴，但是，互殴并不是对于其行为全过程的概然性评价，而是可以根据具体情形随即转化的。双方在事先达成合意时，对互殴的手段、强度等有所约定的，如若一方所实际采用的手段、强度与约定明显不符时，另一方仍应存在成立正当防卫的可能。在互殴过程中，若一方主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，可在之后构成正当防卫。双方未达成合意的互殴：如若行为人属于先动手的一方，一般认定为互殴，但其主动以认输、逃窜等方式向对方明示其退出互殴的，可在之后构成正当防卫。如若行为人属于还击的一方，则应当将互殴的认定限制在防卫挑拨层面，行为人出于借助“防卫”的形式针对对方实施伤害行为的目的，而刻意以过限的惹起手段引导对方伤害自己的，应当认定为互殴，不可作为正当防卫予以出罪。（2）无预谋的互殴：处于还手方的行为人，只需其客观上满足正当防卫的成立条件，即可默认其具有防卫意图，而不应当认定其为互殴。在无预谋的情形下，先动手的一方，一般构成互殴，不能成立正当防卫而得以出罪。应当采取排除法，将个别的例外、特殊情形排除在互殴的认定范围之外：为摆脱困境而先行采用一般性肢体冲突手段的；人身安全受明显威胁的；停止不法侵害后仍遭对方伤害的。（摘自赵运锋、吕科言：《论正当防卫语境下的互殴认定》，载《政法学刊》2022年第1期）
储陈城
互殴行为的行为人对侵害人权益的伤害意思占主导地位，其对于自己法益的保护持放任的态度。
防卫意思是判断防卫人主观意思是否符合正当防卫的核心，通说认为诸如相互斗殴以及偶然防卫都不仅缺乏防卫意志，还具有故意侵害他人权利的意思，所以不成立正当防卫，甚至可能构成犯罪。相互斗殴的行为人在主观意志上是复杂的，他们既有侵害对方的意思，也有保护自己的权利免受侵害的意志。基于理性人的基本思维，绝大多数理性人都不可能在不保护自身安全的前提下去侵害他人的权利。在斗殴的情况下，任何一方的斗殴行为都可以分解为侵害对方的攻击和保护自己的防御两种行为。来自于对方的侵害性攻击就是“正在进行的不法侵害”，而己方的保护性防御也正是为了使自己的人身免受对方的侵害性攻击。总而言之，互殴行为在主观上是含有防卫意思的，在客观上也符合正当防卫的其他要件。正当防卫与否在主观上的关键性区别不应是防卫人是否除了防卫意思外还有故意伤害的意思（即防卫人主观上是否“唯一”），而应是防卫意思和伤害意思在行为人主观上所占据的地位如何。防卫人混合的主观意思主要有三种类型：（1）一般型：要求对法益的保护是积极追求和对侵害人身体等权益的伤害持放任态度，但不积极追求，是间接故意的两个条件。（2）愤恨型：要求对法益的保护是积极追求和对侵害人身体等权益的伤害由于愤恨等情绪也是积极追求，是直接故意的两个条件。（3）放任型：要求对法益的保护是持放任态度和对侵害人身体等权益的伤害积极追求，是直接故意的两个条件。一般来说，如果防卫人对于侵害人权益的伤害意思占主导地位的时候，其对于法益保护的意思也就不再是积极追求，而只可能是放任态度。这就是“放任型”主观混合意思形态。相互斗殴的行为人主观上即属此种样态。互殴行为的行为人也有保护自己法益免受侵害的防卫意思，但是由于行为人选择参与互殴，则对于自己法益的保护不再是积极追求的态度。显然互殴行为是不能认定为正当防卫的。（摘自储陈城：《正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡》，载《政治与法律》2015年第9期）
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